Van BELA tot NGV en Whitfield: Cyril (en ministers) seil baie naby die wind

Legaliteitstoetsing lê en loer.

Die omstrede afdanking van die nou voormalige adjunkminister van handel en nywerheid, Andrew Whitfield, is die jongste in 'n reeks stappe deur die President wat die voortbestaan van die regering van nasionale eenheid (RNE) op 'n mespunt bring.

Voor hierdie omstrede besluit, wat baie goed deur Piet Croucamp op Binne+Land uiteengesit word, was daar die President se aanname en ondertekening van die BELA en NGV wette. Dit is asof Cyril Ramaphosa, om watter motiewe ookal, 'n kuns van totale toondoofheid deur sy aanname van omstrede wetgewing probeer verfyn. Dit ten spyte van sy party se relatiewe nederlaag in die 2024 algemene verkiesing, wat 'n nuwe era van uitvoerende besluitneming moes inlui, teen die agtergrond van 'n nuwe politieke magsverdeling tussen deelnemers aan die RNE.

Daar is al baie gepraat en daar is ten minste uit die Cyril-ANC se oogpunt, oorgenoeg politieke tjatjarag en warm winde wat uit die DA se federale besluitnemingstrukture aangeblaas word. Of die politieke dreigemente om die deurvoering van departementele en ander begrotings te bestry op skaal gaan waar word, sal die tyd leer. Helen Zille praat van die “nuclear option” in die geval van verdere ANC-halsstarigheid: bepaald 'n mosie van wantroue om die Ramaphosa-regering tot 'n val te bring.

Maar soos met werklike kernmoondheidspolitiek, is die waarde van die “nuclear option” daarin gesetel dat jy dit nooit gebruik nie. Die feit dat hulle wel die politieke Bom het behoort vir die DA genoegsame sekuriteit te gee. Dit is in elkgeval betwyfelbaar of die DA se spreekwoordelike missielsilo’s geolie en gereed is om onheilspellend oop te maak indien die ANC aanhou maak en breek soos hy wil, die President daarmee volhou om sy RNE vennote openlik te minag en geen konsultasie onderling te lei nie. Die DA se 87 setels in die 400-setel Nasionale Vergadering is nog ver van 'n gewone meerderheid af, wat vereis word om die Kabinet per mosie te laat hersaamstel of die President en sy Kabinet effektief af te dank. Daar is wel 'n kans, hoor ek gister van Zille oor 'n RSG-klankgreep, dat die DA die magiese 200 plus een stemme sal kan kry. Soos met kernkonflik hoop 'n mens dat dit nie nodig sal raak nie, in lig van die sogenaamde oordeelsdag-koalisie wat wink indien die RNE tot 'n val kom. Of die gevaarpraatjies oor hierdie chaotiese oordeelsdag oordrewe is, en of bepaald adjunkpresident Paul Mashatile se paadjie na Mahlamba Ndolpfu en Tuynhuys soos dié van Simba uit Lion King ook maar net oënskynlik met goud gepalvei is, is 'n storie vir 'n ander dag.

'n Reismierdood vir ANC-beleid

Politieke kernmissiele hoef nie die enigste bruikbare wapens in die opposisie-in-regering se amptelike arsenaal te wees nie. Tewens, strategiese lawfare met sekere slim invalshoeke lyk na 'n manier waarop ANC-beleid van binne die stelsel self afgetakel en opgevreet kan word.

Dit is ironies dat 'n algemene refrein in Suid-Afrikaanse regsfakulteite in die vakgebiede staatsreg, regsfilosofie, inleidende regsleer en -geskiedenis, een is wat lui dat bestaande regsgereedskap tydens die apartheidsjare aangewend kon word om die logiese doodloopstrate van diskriminerende beleid (vernaamlik die bisantynse wette op rasseklassifikasie) teë te werk ter wille van onderdrukte litigante. Ja, die kritiese regsteoretici het 'n punt, die reg is 'n instrument van magsuitoefening, maar dit is ook wel meer as dit: die logos van die reg dra inmiddels die moontlikheid van herrangskikkings binne 'n strategies plooibare prosedurele omgewing, wat weer magswanbalanse kan help herbeding. Dit is 'n insig wat ons tot 'n mate uit 'n ietwat meer pessimistiese Jacques Derrida se werk kan aflei, wat heel moontlik die immergelowiges in die verdagmaking van die reg, soos Kimberle Crenshaw, die moer in sal maak.

Nou, in die mondiggeworde konstitusionele tydsgewrig sedert die einde van apartheid, kan en word die reg insgelyks aangewend om ook politieke uitkomste te beding. Soms kom dit neer op die soort armdrukkery waar die een kant nie gedink het die ander gaan so hard druk dat pleitstukke en kennisgewings van mosie nodig word nie, en dan spring die moontlikheid van strategiese skikking op. Die ANC se nederlaag tydens die begrotingsage van vroeër die jaar is 'n goeie voorbeeld, toe 'n skikking met die opposisieparty aansoekers bereik is wat die tweede begroting van die tafel gevee het. Dit was weens probleme met die legaliteit daarvan. Die ANC het vooraf besef dat hulle 'n bloutjie in die hof gaan loop tydens argumentvoering in die Kaapse afdeling van die Hooggeregshof.

Vir die groter Suid-Afrikaanse opposisie dra die reg belowende invalshoeke om toondowe beleidsdeurvoering deur die pro-ANC administratiewe staat aan die kaak te stel. Maar selfs vir die mees risikobestande skifsoekers (oftewel rent-seekers) van die vinnig verouderende ANC-elite konsensus, steek daar 'n paar regsswaarde in die rots van legaliteit wat ook DA-ministers soos Siviwe Gwarube se beleidsprogram kan bemoeilik. Kom ons bekyk 'n paar voorbeelde.

NGV litigasie die pasaangeër

In die onlangse saak Board of Healthcare Funders of South Africa NPC v Die President van die Republiek van Suid-Afrika en ander; South African Private Practitioners Forum v Die President van die Republiek van Suid-Afrika en ander (6 Mei 2025), het die Pretoriase afdeling van die Hooggeregshof beslis dat die President se ondertekening en aanvaarding van die Wetsontwerp op Nasionale Gesondheidsversekering (“die NGV-wet”) inderdaad 'n hersienbare uitoefening van openbare magte is.

Die saak, in die vorm van 'n tussentydse aansoek, het gehandel oor Ramaphosa se verpligting om ingevolge Reël 53 van die Hofreëls sy oorkonde van besluitneming aan die aansoekers te oorhandig, sodat hierdie rekords ontleed kan word vir enige hersieningsgronde. Die saak beslis dus nog nie of die President se ondertekening en aanvaarding van die NGV-wet hersien en tersyde gestel moet word nie. Die saak is egter belangrik omdat die hof die aanvaarding en ondertekening van wetgewing uitsonder as prosesse wat nie sodanig polities of beleidsgelaai is dat geregtelike ingryping die grondwetlike leerstelling van die skeiding van magte sou indoen nie.

Dit is belangrik dat hierdie dalk nog nie die einde van die kwessie is nie; die President neem die beslissing op appèl na die Grondwethof, word berig op BusinessLive van 3 Junie 2025. Daar is belangrike prosedurele geskilpunte wat handel oor die Hooggeregshof se jurisdiksie oor die aansoekers se opstellings oor die besluite deur die President, wat aldus die respondente, neerkom op sy beweerde pligsversuim om grondwetlike pligte uit te voer. Daarvolgens sal slegs die Grondwethof regstreeks jurisdiksie oor die saak kon aanneem. Hieroor het die Hooggeregshof egter bevind dat gedeelde grondwetlike pligte tussen die President en die wetgewende gesag nie tot die Grondwethof se jurisdiksie beperk is nie.

Selfs meer dwingend is die Hooggeregshof se bevinding oor die hersienbaarheid van die President se ondertekening en aanvaarding van die NGV-wet, wat op die legaliteitsbeginsel steun. Hierdie beginsel vereis die rasionele uitoefening van openbare magte deur ampsdraers, die President inkluis. Soos die hof in paragraaf 92 bevind:

“It is indisputable that the President exercises his discretion in terms of section 79 when he scrutinises and assess [sic] the constitutional validity of a Bill before assenting to and signing it into law. However, as indicated previously, the exercise of discretion must be proper, lawful and rational and not arbitrary or capricious or to achieve an ulterior purpose. The President’s exercise of the discretion in terms of section 79 whether to refer the NHI Bill back to Parliament or not, having regard to the opposition on the basis of its constitutionality by a number of stakeholders, is reviewable.”

Dit is interessant dat die respondente in die saak ingevolge paragraaf 47 aangevoer het dat die President se optrede nie hersienbaar is nie, omdat die omskrywing van “administratiewe handeling” in die Wet op die Bevordering van Administratiewe Geregtigheid 3 van 2000 (“PAJA”) spesifiek die President se magte om wetgewing aan te neem en te onderteken uitsluit (in wetsartikel 1(i)(b)(aa)). In die lig daarvan dat geregtelike hersieningsgronde nie tot PAJA beperk is nie, maar ook volgens die legaliteitsbeginsel moontlik is, is hierdie aanvoering deur die respondente vreemd.

Indien die Grondwethof wel die Hooggeregshofbevinding handhaaf, kan dit die mas van Cyril se skynbaar roekelose voortvarendheid help breek.

BELA en Siviwe se riglyne

Dit is onduidelik waarom die teenstanders van die BELA wetgewing nie ook dieselfde roete as die aansoekers in die NGV-saak gevolg het nie. Die legaliteitsbeginsel sou hulle kon baat indien die President se oorkonde van besluitneming ook op hierdie manier aangevra word om te ondersoek vir irrasionele besluitnemingsgronde.

Daar is inderdaad gronde hiervoor, en verskeie van BELA se teenstanders het hulle vir lank uitgespreek teen die grondwetlike problematiek wat uit die BELA-wet voortspruit. 'n Belangrike punt van die wig sou wees om bepalings aan te val wat soveel mag uit die hande van skoolbeheerliggame verwyder, maar spesifiek ook die werklike implikasies van die BELA-wet vir die reg tot moedertaalonderrig. 'n Stuk wetgewing wat in effek sal lei tot die marginalisering van minderheidstale soos Afrikaans in skoolonderrig, moet bestaanbaar uitgelê kan word met die reg tot basiese onderrig en omgekeerd. Die Handves van Menseregte skep immers nie 'n verstekhiërargie van fundamentele regte nie. Miskien word regsaksie nog oorweeg, afhangende van die uitkoms van die President se appèlaansoek in die NGV-saak. Die probleem is dat die tyd besig is om uit te hardloop vir regsoptrede op hierdie grondslag, en BELA-bevegters sal moet wakker wees vir beskuldigings dat 'n hersieningsaansoek nie binne 'n redelike tyd gebring word nie, selfs al geld die tydsperiodes van die PAJA-wet nie.

Ironies genoeg is die DA-verbonde Minister van Basiese Onderwys, Siviwe Gwarube, se onlangse Maatreëls vir doeleindes van die implimentering van onderwysbeleid na die aanname van BELA, skynbaar nie immuun teen hersienbaarheid nie. Die onderwysvakbond SADOU, 'n groot voorstander van die BELA-wet, het in 'n persverklaring aangevoer dat die Minister gewoon nie die grondwetlike gesag het om blote “maatreëls” uit te vaardig waar sy veronderstel is om regulasies te skep nie. En regulasies vereis openbare konsultasie en moet in die Staatskoerant gepubliseer word, stappe wat nie met die implimentering van die Maatreëls gepaardgaan nie. Die Minister, aldus die Maatreëls, het die bepalings uitgereik ingevolge die “algemene omvang van haar uitvoerende gesag” en stel duidelik dat die bepalings “nie-bindend” dog “rasioneel” is.

Of hierdie posisie houdbaar is, sal dalk die onderwerp van hersieningsaansoeke deur BELA-voorstanders word. Die situasie belig weer die gevare en risiko’s onderliggend aan die posisie van 'n vervangbare, BELA-skeptiese Minister wat tog daarmee getaak is om die wetgewing te implimenteer.

Whitfield se kanse?

Ten slotte is dit opvallend dat die DA, ten minste nog nie, regsaksie in die aar van die NGV-saak teen die President se besluit om teen Andrew Whitfield op te tree van stapel gestuur het nie. Die DA het al aangedui dat 'n soort guerilla-benadering gebruik kan word om strategiese litigasie teen die regering, waarvan dit deel vorm, te voer indien die ANC hulle nie in besluite ken nie.

Dit kan wees weens die grondwetlike aard van Whitfield se afdanking, wat kennelik verskil van die hersienbare ondertekening en aanvaarding van wetgewing deur die President. Dit is binne die President se prerogatief om kabinetslede aan te stel en van ontslae te raak, anders as die geval met die ondertekening en aanvaarding van wetgewing, wat 'n gedeelde grondwetlike proses is, met die wetgewende gesag wat ook 'n rolspeler is. Maar gegewe dat elke vorm van openbare gesagsuitoefening tog rasioneel moet wees en aan die legaliteitsbeginsel onderworpe is, en hierdie die eerste geval is waar 'n kabinetslid van buite die regerende party onthef is, bly die vraag hang of 'n toetssaak oor die President se prerogatief om van kabinetslede ontslae te raak, nie tydig is nie.

Eerstens het die Grondwethof reeds in die jaar 2000 in die saak President van die Republiek van Suid-Afrika v Suid-Afrikaanse Rugbyvoetbal Unie beslis dat die sogenaamde “royal prerogative” nie meer die President se magte as staatshoof onderlê nie, en dat geregtelike hersiening van die magsuitoefening deur die staatshoof wel regsmoontlik is. Tweedens is kabinetslede ingevolge die Grondwet se Artikels 92 en 93 teenoor die wetgewer aanspreeklik, wat analoog is aan die manier waarop wetgewing 'n taak van die uitvoerende en wetgewende gesag is. Die argument kan myns insiens gemaak word dat legaliteitstoetsing wel gepas is vir die aanstel en ontheffing van kabinetsministers deur die staatshoof. In hierdie opsig het die saak President van die Repuliek van Suid-Afrika v Demokratiese Alliansie in 2019 uiteindelik voor die Grondwethof gekom, betreffende die herskommeling van die kabinet onder President Jacob Zuma. Die hof het nie die vraag beslis of die besluit deur die President om veranderinge aan die Kabinet aan te bring, hersien en tersyde gestel kan word nie, maar het wel beslis dat Reël 53 van die Hofreëls toegepas kan word om van die President te vereis om hul oorkonde van besluitneming te voorsien.

Ramaphosa en sy regering moet dus wakker slaap. Legaliteitstoetsing skuil net agter die verhooggordyne.