Bevryding as vryheid
Staatsmonopolie op "vryheid" is selfvernietigend.
In 'n land waar die woord “vryheid” meer as dertig keer in die Grondwet voorkom, sou 'n mens dink dat die konsep daarvan duidelik, omvattend en onbetwisbaar is.
Maar soos dit dikwels die geval is, is dit wat die meeste gesing word, juis dit wat die minste verstaan word. Die Suid-Afrikaanse begrip van vryheid is nie so universeel of fundamenteel soos ons graag glo nie. Dit is eerder 'n tydelike instrument, vasgevang in die raamwerk van bevryding en regstelling.
Die grondwetlike vryheid waarvan ons dikwels hoor, is nie vryheid as sodanig nie, maar eerder vryheid as bevryding. Hierdie vorm van vryheid bestaan hoofsaaklik in reaksie op die verlede, 'n reaksie op apartheid, op kolonialisme en op ongelykheid. Dit is 'n vryheid wat leef in die verlede, nie in die toekoms nie en beslis nie as 'n universele beginsel nie. Die Suid-Afrikaanse begrip van vryheid is dus beperk, voorwaardelik, en uiteindelik, onvolhoubaar.
Hierdie benadering tot vryheid waar dit gelykgestel word aan bevryding is nie net 'n teoretiese verskuiwing nie, maar 'n paradigmatiese een, wat vir die afgelope drie dekades toegepas word. Hierdie beskouing van vryheid as bevryding word byna dogmaties deur ons howe en akademici aanvaar.
Bevryding impliseer 'n opposisionele raamwerk, waar iemand bevry moet word van iets en deur iemand anders. Vryheid, in teenstelling, is 'n natuurlike toestand en nie iets wat verleen word nie, maar iets wat erken moet word. Wanneer 'n samelewing vasgevang bly in die narratief van bevryding, soos Suid-Afrika alreeds vir eeue is, dan bly vryheid altyd 'n toekomshoop of 'n staatlike projek, eerder as 'n huidige en geldende reg. Dit verklaar waarom baie Suid-Afrikaners, selfs na drie dekades van grondwetlike demokrasie, steeds nie vry voel nie. Ons is in 'n permanente proses van “bevryding”, sonder die voltooiing wat ware vryheid veronderstel.
Vryheid in die geskiedenis
Toe die Suid-Afrikaanse Grondwet in 1996 aangeneem is, was dit die produk van 'n tydsgees wat gesmag het na versoening en regstelling. Dit was die morele kontrak van 'n nuwe demokratiese bestel wat gegrond was (ten minste in teks) op die idee dat alle burgers voortaan gelyk sou wees voor die reg. Maar selfs met hierdie edele ambisie het 'n subtiele, dog belangrike, omskrywing van vryheid plaasgevind: vryheid is nie gesien as iets wat intrinsiek aan elke mens behoort nie, maar as iets wat die staat aan jou moet gee. Jy het die reg tot vryheid, sê die Grondwet, en nie dat jy vry is nie.
In die Amerikaanse Verklaring van Onafhanklikheid, 1776 word dit uitdruklik gestel dat alle mense as gelykes geskape is, "begenadig deur hul Skepper met sekere onvervreembare regte," onder andere, "lewe, vryheid en die strewe na geluk." Hierdie perspektief aanvaar dat vryheid nie 'n geskenk van die staat is nie, maar 'n geboortereg wat die staat slegs behoort te erken en te beskerm. Die staat is dus 'n waghond, nie die bron van vryheid nie. In teenstelling hiermee beskou die Suid-Afrikaanse Grondwet vryheid as iets wat deur staatsoptrede verwesenlik moet word—'n reg wat geskep, bestuur en soms voorwaardelik toegeken word. Hierdie staatsgerigte begrip van vryheid plaas die individu se onafhanklike bestaan ondergeskik aan die staat se geskiedkundige en maatskaplike projek, met die gevolglike risiko dat vryheid nie as 'n ewige en onaantasbare reg bestaan nie, maar as 'n politiek gedefinieerde guns, wat uitgereik of ingeperk kan word volgens die vereistes van die tydsgees.
Hierdie verskil klink akademies, maar is allesbehalwe. As vryheid slegs deur die staat gegun kan word, dan kan dit ook baie makliker deur die staat beperk, opgehef, of weerhou word, soos ons gereeld sien in die verskille tussen wie se spraak as haatspraak gesien word, en wie sin nie. In een hofsaak word 'n vlag verbied en in 'n ander word 'n lied waarin die dood van 'n bevolkingsgroep besing word, toegelaat. Die gevolglike diskoers is nie 'n samelewing waar vryheid geld vir almal nie, maar een waar die geskiedenis en sy komplekse konteks bepaal wie beskerm word en wie nie.
Die Verlies van Vryheid
Die klassieke begrip van vryheid, naamlik negatiewe vryheid, soos deur Locke en Mill beskryf, beklemtoon die afwesigheid van dwang, die ruimte vir die individu om sonder inmenging van die staat hul eie pad te kies. Dit is die soort vryheid waarop Westerse demokrasieë hulself gebou het, en wat beskou word as die fondament van menswaardigheid. Hierdie idee het in die Suid-Afrikaanse konteks egter plek gemaak vir iets anders. Vryheid as die poging tot aktiewe bemagtiging van sekere groepe, dikwels ten koste van ander, maar ironies nie tot die realisering van die beoogde bemagtiging nie.
Ons regspraak bevestig hierdie verskuiwing telkens. Pleks daarvan om vryheid as die grondslag van die regstaat te sentreer, word dit een van drie gelyke (weereens, ten minste in die teks) waardes, saam met gelykheid en menswaardigheid, maar waar die uitleg daarvan afhang van die spesifieke behoeftes van maatskaplike transformasie. In die praktyk beteken dit dikwels dat gelykheid (in Suid-Afrika verstaan as gelykmaking, nie as gelyke behandeling nie) die oorhand geniet.
Hierdie neiging om vryheid te beskou as 'n funksie van staatsbemagtiging eerder as beskerming teen staatsinmenging, het tot gevolg dat ons regspraak dikwels eerder meet watter groepe genoeg “bevry” is om van sekere regte gebruik te mag maak, as om te vra of elke individu daardie regte van meet af het. Die aanname is dat vryheid nog nie gerealiseer is nie, en daarom in sekere gevalle selfs onderdruk moet word, veral wanneer dit konflik veroorsaak met die sogenaamde doelwitte van transformasie. Dit skep 'n kringredenasie: omdat vryheid nog nie volledig bereik is nie, kan dit beperk word in diens van verdere bevryding. En só word die reg tot vryheid self ondergeskik gestel aan 'n ideologiese tydlyn.
Vryheid vir Wie?
Die ware toets van vryheid lê daarin of dit beskikbaar is vir almal, altyd, en sonder politieke voorbehoud. Wanneer 'n reg nie universeel geld nie, verloor dit sy morele legitimiteit. Dit is nie net die vryheid van die onderdruktes wat saak maak nie, maar ook die vryheid van die voormalige oortreders, die randfigure, die ongewildes, en ja, selfs die bevoorregtes. Juis almal se vryheid moet beskerm word, want dit is die toets van 'n ware vryheidsorde.
Vryheid wat afhang van jou identiteit of jou groep se plek in die geskiedenis, is nie vryheid nie, dit is voorkeur. Die regsfilosoof Friedrich Hayek skryf immers dat die reg blind behoort te wees vir die individu, dit moet nie weet wie jy is nie, dit moet jou nie ken nie, en dit moet nie omgee nie. Die reg, volgens Hayek, se krag lê juis in sy onpersoonlikheid, m.a.w. sy universele toepaslikheid.
Die Regstaat vs. Die Volkswil
Een van die mees onderskatte foute van ons Grondwetlike raamwerk is die mate waarin dit op die beweerde volkswil, eerder as op universele beginsels, gegrond is. En ek sê spesifiek “beweerde”, want die volkswil is nooit 'n vaste of homogene saak nie—dit is 'n vloeibare ding wat gevorm en gemanipuleer kan word deur ideologiese strominge en tydsgebonde sentiment.
In die Duitse Grundgesetz (Grondwet), byvoorbeeld, word die waardigheid van die mens as onaantasbaar verklaar, nie as deel van ‘n poging tot geskiedkundige herstel nie, maar as ewige waarheid. Dit is die soort ewige beginsel wat 'n ware vryheidsbegrip anker. Suid-Afrika se Grondwet, aan die ander kant, het die “bevryding” van groepe as uitgangspunt, en nie die inherente vryheid van elkeen nie.
Hierdie verskuiwing van universele beginsels na 'n bevrydingsteorie het verreikende implikasies. Dit beteken dat regte nie meer geld juis omdat jy mens is nie, maar omdat jy aan 'n groep behoort wat op ‘n spesifieke tyd geskiedkundig benadeel is. In so 'n sisteem is dit onmoontlik om vryheid as 'n bindende universele waarde te handhaaf. Jou regte is nie joune nie, hulle is geskiedkundig verskaf, polities verhandelbaar, en hang af van jou plek in die politieke narratief. Die gevolg is nie regsekerheid nie, maar regsrelatiwiteit. En dit is die teenpool van wat 'n regstaat behoort te wees.
Transformasie het geen grondwetlike tekstuele grondslag nie
Een van die mees onderskatte, maar verreikende, kenmerke van die post-1994 Suid-Afrikaanse regspraak is die wyse waarop die konsep van “transformasie” as 'n grondwetlike imperatief aanvaar word ten spyte daarvan dat die woord self nie eens in die Grondwet voorkom nie. Wat oorspronklik bedoel was as 'n stel universele regsreëls wat alle burgers gelyk beskerm, het stilweg en sonder behoorlike demokratiese of teksgebaseerde rede ontwikkel in 'n ideologiese projek van voortdurende strukturele hervorming. In hierdie opsig het transformatisme—soos dit deur prof. Koos Malan geïdentifiseer word— 'n metareg geword: nie iets wat uit die teks van die Grondwet voortspruit nie, maar wat dit vervang as die ware operasionele grondslag van ons grondwetlike bestel.
Die Grondwet, skryf Martin van Staden, word nie meer gesien as 'n raamwerk wat die mag van die staat beperk en individuele regte beskerm nie, maar eerder as 'n dinamiese instrument wat die staat aktief gebruik om die samelewing te hervorm volgens 'n bepaalde moreel-politieke ideaal. Die probleem, volgens Van Staden, is nie transformasie as sodanig nie—samelewings moet natuurlik ontwikkel en regmaak waar dit kan— maar dat dit sonder eksplisiete teks, sonder openbare debat, en sonder demokratiese mandaat ingelees is as 'n grondwetlike dogma wat alles oorheers.
Die howe het oor tyd 'n patroon gevolg waarin transformasie as 'n implisiete, selfs verhewe norm beskou word, veral in die kontekste van regstellende aksie, ekonomiese “herverdeling”, en sosiale geregtigheid. Die Aanhef tot die Grondwet verwys inderdaad na die erkenning van die ongeregtighede van die verlede en die bou van 'n "regverdige en demokratiese samelewing", maar hierdie frases is moreel-poëtiese openingswoorde—nie operasionele regsnorme nie. Die interpretasie van sodanige teks as regverdiging vir 'n eindelose staatlike herskikking van samelewingsverhoudinge is hermeneuties oordrewe en juridies gevaarlik. Dit bring mee dat ons Grondwet, wat as 'n beskermende skild vir alle individue behoort te dien, al hoe meer dien as 'n werktuig vir die staat se ideologiese ambisies.
Wanneer transformasie nie net 'n beleidsdoelwit is nie, maar 'n stilweg ingeleesde regsnorm, word die regstaat ondermyn. Die kernbeginsel van die oppergesag van die reg, dat die staat aan die wet onderhewig is, dat die wet bepalend is en nie die politieke wil van die dag nie, word vervang deur die beginsel van transformasie. Transformasie as ideologie word dan self 'n nuwe regsnorm, en dit is presies wat Malan as 'n paradigmaskuif beskryf: van konstitusionalisme na transformasionele administrasie. Die ironie is dat hierdie benadering nie net die Grondwet se geesteskrag ondermyn nie, maar dit ook uiteindelik leeg laat in sy vermoë om enige vorm van objektiewe en universele vryheid te beskerm.
Wat is vryheid, regtig egtig?
Wat Suid-Afrika dringend nodig het, is 'n herbesinning oor die aard van vryheid. Ons moet terugkeer na die basiese vraag: Wat is vryheid, regtig? Is dit om werk te hê? Om toegang tot gesondheidsorg te hê? Of is dit eerder om jou eie oortuigings te kan uitspreek sonder vrees vir vervolging? Om te kan leef sonder staatsinmenging? Om nie gedwing te word om binne ideologiese raamwerke te dink nie?
Ons moet nie hoef te kies tussen leë beloftes van maatskaplike geregtigheid en vryheid nie. Die een is nie noodwendig die vyand van die ander nie. Maar wanneer die staat verplig dat eersgenoemde altyd bo laasgenoemde geplaas moet word, dan is dit nie vryheid nie, maar staatsdwang onder die dekmantel van moraliteit.
Nog artikels deur Daniël Eloff:
