“ 'n Man mag dalk weet wat in die openbare belang is, maar indien hy absolute mag het, is dit in die menslike natuur dat hy plesier in stede van deug soek, en so sal duisternis oor sy siel en oor die staat posvat. As hy die verstand gehad het, sou daar geen nut wees vir die reg nie; want verstand is die volmaaktheid van die reg. Maar sulke vrymanne, ‘wie die waarheid vrymaak’, is selde te vinde; en daarom is reg en orde 'n vereiste, wat tweede beste is. Dit reguleer dinge soos dit bestaan gedeeltelik, maar kan nie die geheel insluit nie.” – Plato, Wette I
Hierdie is die tydlose woorde van een van die vaders van filosofie en regeringsvorme, die einste Plato. Hiermee stel hy 'n alternatief voor vir sy voortgesette ideaal in sy Politeia (soms vertaal as Die Republiek), die sogenaamde “filosoof-koning” wat oor die volkome verstand (“logos”) beskik om sy staat met ysterhand en goue hart te regeer. Plato bied die reg as plaasvervanger vir wysheid aan, aangesien sodanige wysheid na sy mening so skaars soos hoendertande in die beskawing is.
Die oppergesag van die reg kom dikwels voor as 'n abstrakte ideaal en 'n veraf konsep wat uitsluitlik in stowwerige boekrakke en vir akademiese gebruik deur regsgeleerdes te vinde is. Alhoewel die oppergesag van die reg trots pronk in artikel 1(c) van ons Grondwet, is dit 'n omstrede konsep wanneer dit kom by praktiese toepassing te midde van staatskaping, die Phala Phala-skandaal en die onregmatige gebruik van vuurwapens deur sekere politici. Vanuit hierdie kritiese uitgangspunt is my geskrif vandag geskoei. Ek sien dit eerstens as 'n noodsaaklikheid om die oorsprong verder te bestudeer soos ons hierdie lywige legkaart bemeester.
Meer as net 'n Voetnota
Die begrip, soos hierbo deur Plato gedoop, sou later verder uitgebrei word deur die natuurregjuris Johannes Voet, waar hy aanvoer dat die reg gebaseer moet word op gemene sienings van reg en verkeerd:
“[D]it was nie slegs nodig om die ... aangebore reëls van reg en verkeerd, die universele voorskrifte van die natuurreg, te bevestig deur geskrewe wette vir elke nasie se gebruik te hê nie, maar meer bepaald om hulle aan te pas by die morele optrede van mense in die gewone lewe, sodat die seker en eenvormige beginsel van geregtigheid wat die gemeenskap deurdring, ook in die individu kon bestaan, met belonings bygevoeg om deugde aan te moedig, en strawwe om verontagsaming af te skrik.” – Voet, Commentarius ad Pandectas.
Voet beskou die reg as iets goddeliks. Hy maak hier staat op die lering van Pomponius, wat in die Enchiridion (D.1.1.2) die reg vergelyk met die eerbieding van God (religio erga deum) en gehoorsaamheid aan jou ouers en jou vaderland (ut parentibus et patriae pareamus). Hierdie siening word verder weerspieël in Plato se dialoog Crito, waar Sokrates weier om uit die gevangenis te vlug juis omdat hy die wette van Athene as bindend en waardig beskou, ten spyte daarvan dat dit tot sy eie dood sou lei.
Die Engelssprekende wêreld is geen vreemdeling wanneer dit kom by begripsvorming oor die oppergesag van die reg nie. Dit was veral van kardinale belang ná die misbruik van mag deur die voormalige koning Karel I, wat onthoof is ná afloop van die Tweede Engelse Burgeroorlog. John Locke het in 1690 die volgende in sy werk Second Treatise of Government geskryf:
“Die natuurlike vryheid van die mens is om vry te wees van enige hoër mag op aarde, en om nie onder die wil of wetgewende gesag van die mens gebuk te gaan nie, maar om slegs die wet van die natuur as sy heerskappy te hê. Die vryheid van die mens, in die samelewing, is om onder geen ander wetgewende mag te wees nie, behalwe dié wat deur toestemming in die statebond gevestig is.”
Hierdie Lockiaanse grondslag het diep wortelgeskiet in die Anglo-Amerikaanse tradisie, en is deur een van die stigtersvaders van die Amerikaanse Grondwet, John Adams, kort en bondig opgesom in sy stelling: “'n Regering deur die reg, nie mense nie.” Dit is verder beklemtoon deur Thomas Paine, 'n politieke filosoof wat in sy pamflet Common Sense geskryf het dat die reg in Amerika koning is. Vir die meer klassieke lesers sal die gesegde “Lex Rex” dalk 'n klokkie lui — die Latynse ekwivalent soos gebruik deur Samuel Rutherford, 'n Skotse kommissaris aan die Westminster-vergadering.
Die mees gesaghebbende akademiese uitdrukking van hierdie beginsels in die Anglo-regstelsel kom egter van die Britse staatsregsgeleerde A.V. Dicey, wat in sy Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885) drie kernbeginsels van die oppergesag van die reg uiteengesit het. Eerstens, dat geen mens gestraf kan word sonder 'n duidelike skending van die reg wat op die gewone regterlike wyse voor die gewone howe vasgestel is nie. Tweedens, dat elke mens, ongeag sy rang of status, aan die gemenereg van die land onderhewig is. Derdens, dat grondwetlike regte in Brittanje nie in 'n geskrewe grondwet vervat word nie, maar uit die gemenereg soos deur die howe uiteengesit, voortspruit. Dicey se beginsels stel dus voor dat 'n wye, ryklike verskeidenheid van regsuitsprake deur die howe moeiliker deur die regering teëgewerk kan word as 'n enkele geskrewe grondwet. In die demokratiese Suid-Afrika is 'n meer genuanseerde benadering aangeneem wat die Grondwet as die hoogste wet van die land ag, met die gemenereg aanvullend daartoe en onderhewig daaraan.
Die Verloop in Suid-Afrika
In die Suid-Afrikaanse geskiedenis voor die val van apartheid is die aanvaarding en bespreking van die oppergesag van die reg yler gesaai. Volgens Johann Scholtz in die Tydskrif vir die Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg se uitgawe van 1987, is die werke van A.S. Matthews in Law, Order and Liberty in South Africa een van die enigste gesaghebbende bronne rakende die oppergesag van die reg, tesame met dié van Marius Ackermann in Die Reg insake Openbare Orde en Staatsveiligheid.
Matthews omskryf die oppergesag van die reg in sy boek Freedom, State Security, and the Rule of Law: Dilemmas of the Apartheid Society, te midde van tye waar parlementêre oppergesag en die onafhanklikheid van die regsbank in die weegskaal geplaas was. Die professor van Natal verduidelik dat daar 'n intieme en permanente verhouding bestaan tussen vryheid en die oppergesag van die reg, aangesien die wetlike beheer van die regering in die belang van vryheid en geregtigheid is. Die apartheidstelsel was juis 'n bewys van die tragiese gevolge wanneer hierdie verhouding verbreek word. Hoewel die wette aan Dicey se vereistes voldoen het aangaande toepaslike regsprosedures, is die beginsels van gelykheid en beskerming teen willekeurige optrede in elke wesenlike opsig geskend. Die natuurreg, soos deur Voet en Plato ondersteun met moraliteit en goddelikheid as basislyn, is verder ook deur die stelsel die deur gewys.
Die aanvaarding van die Grondwet van 1996 het 'n honderd-en-tagtig grade-skuif teweeggebring in die Suid-Afrikaanse begrip van die oppergesag van die reg. Waar die apartheidstelsel parlementêre oppergesag gebruik het om die inhoud van die reg te bepaal en die regsbank deur regspositivisme aan die strot gegryp het, vestig artikel 1(c) van die Grondwet nou die oppergesag van die reg uitdruklik as 'n fundamentele waarde van die Republiek. Dié waarde het in die daaropvolgende jare bewys dat dit nie slegs simbolies van aard is nie, maar ook bindend in die land se howe.
Krüger toon in haar ontleding van die Grondwetlike Hof in die artikel “The South African Constitutional Court and the Rule of Law: The Masethla Judgment, A Cause for Concern?” (Potchefstroomse Elektroniese Regsjoernaal, 2010) aan dat die Hof formele en substantiewe interpretasies van die oppergesag van die reg gebruik, terwyl die klem steeds op die formele interpretasie val. In Fedsure Life Assurance Ltd v Greater Johannesburg Transitional Metropolitan Council het die Hof bevind dat regmatigheid implisiet in die Grondwet vervat is, en dat die wetgewer en uitvoerende gesag in elke sfeer beperk word deur die beginsel dat hulle geen mag mag uitoefen en geen funksie mag verrig buite dit wat deur die reg aan hulle verleen is nie (ultra vires). In Dawood is verder bevind dat die oppergesag van die reg vereis dat wette op 'n duidelike en toeganklike wyse gestel word.
Die meer substantiewe dimensie van die oppergesag van die reg blyk uit die Hof se behandeling van rasionaliteit en nie-willekeurigheid. In die afwesigheid van 'n redelike verband tussen die uitoefening van mag en die doel waarvoor die mag verleen is, is die uitoefening van sodanige mag irrasioneel, willekeurig en dus onregmatig. Dit is juis hier waar die Masethla-saak kommer wek, waar die meerderheid van die Grondwethof 'n uitleg van die oppergesag van die reg ondersteun het wat die President vrystel van die vereistes van billike prosesse by die uitoefening van sekere grondwetlike magte — in hierdie geval die afdanking van Billy Lesedi Masethla as direkteur-generaal van die Nasionale Intelligensie-agentskap. Hierdie uitkoms is lynreg teenstrydig met die sieninge van Plato, wat reeds millennia gelede gewaarsku het oor die gevare van onbeperkte uitvoerende besluitneming.
Die Reg is die Beste wat ons het
Die post-1994 tydperk bied dus 'n ingewikkelde beeld. Aan die een kant verteenwoordig die Grondwet die mees omvattende wetlike erkenning van die oppergesag van die reg in die Suid-Afrikaanse geskiedenis en bied dit 'n regstreekse antwoord op die Matthews-era se desperate roep tot aksie om regsbeskerming teen staatsmag te bied.
Aan die ander kant toon Masethla dat selfs 'n waardegebaseerde grondwet nie 'n beslissende waarborg teen die verwaarlosing van hierdie beginsel is nie.
Die vraag waarmee ons begin het, naamlik “feit of flater?”, bring dus 'n oënskynlik dubbelsinnige, tog verklarende antwoord na vore. Die oppergesag van die reg is nie bloot 'n abstrakte ideaal nie; dit is 'n lewende beginsel wat telkens in die geskiedenis oortree en dan weer verdedig moes word — van Athene na Londen tot in Pretoria.
Maar soos Plato reeds gewaarsku het, is die reg slegs die “tweede beste” en kan dit nie die geheel omvat nie. Die werklike uitdaging is om dit te beskerm teen diegene wat, soos Karel I of die apartheidsregering, die vorm van wettigheid gebruik terwyl hulle die kern daarvan, soos deur Voet vasgestel, uithol. In hierdie sin bly die oppergesag van die reg altyd 'n strewe, en 'n sprokiesverhaal slegs in absolute sin 'n werklikheid in stowwerige boeke en in die hande van bejaarde professore.
Ten spyte daarvan is hierdie deug sy sout werd en waardig van die nodige erns in die handhawing daarvan deur ons howe, wetgewers en landsburgers.
Nog artikels op OntLaer:
Volg OntLaer Facebook en LinkedIn vir ons jongste artikels, potgooi-gesprekke en redaksiebriewe asook bydraes en insigte van skrywers regoor ons netwerk.
INTEKEN OPSIES:
Wil jy stukke soos die direk in jou inboks ontvang – weekliks of daagliks – en terselfdertyd ons werk ondersteun? Kies hieronder jou voorkeur.
 | A guest post by
|