"Voor vrijheid of voor recht?"
Skuif die reg se paradigma oor vryheid oop.
Die verskynsel van “vryheid” het nog altyd hand aan hand met die instelling van “die reg” geloop, en tog wanneer daar vandag oor die reg (meer bepaald, “die wet”) gedink word, is dit byna uitsluitlik in terme van die ontkennende perke wat dit op vryheid plaas.
'n Mens sal binne hierdie konteks aanneem dat die diskoers oor vryheid hoogsgevorderd is in regsdenke, maar dit is nie werklik so nie. En myns insiens is dié een van die redes waarom hierdie twee idees – vryheid en reg – wat so begripsmatig saamloop, vandag tot 'n groot mate as in spanning met mekaar beskou word.
Alhoewel denkers soos John Locke, Frédéric Bastiat, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek, en Murray Rothbard bepaalde regsbeginsels uitgelig het as pertinent vir die beskerming van vryheid, was hul fokus altyd op die politiek, politieke filosofie, ekonomie, en politieke ekonomie. Selfs die groot Hayek, wat in eie reg ook 'n regsdenker was, het nie gebruik gemaak van die terminologie en logika van dié dissipline nie.
Selfs onder klassieke liberaliste en diegene wat die vryheid van die individu as die kernbeginsel van politieke samelewing ag, is die fokus primêr daarop om binne die konteks van 'n staatsentriese regsparadigma ‘n domein van vryheid te skep.
Dit kom veral in die vorm van handveste van regte in oppermagtige grondwetlike instrumente, wat mens amper as “pro-vryheid uitsonderings” kan ag binne die raamwerk van 'n algehele “anti-vryheid reg.”
Die verskanste grondwetlike vryheid van uitdrukking, byvoorbeeld, neem inherent aan dat die reg nie vanselfsprekend hierdie vryheid beskerm nie. Daar is geen grondwetlike reg, byvoorbeeld, op betaling by die verskaffing van goedere nie, want dit word aanvaar dat dit bloot 'n vanselfsprekende regsverskynsel is.
Hierdie beskermende instrumente is in die praktyk natuurlik baie nuttig vir vryheid – en ons moet hulle dus bewaar – maar van uit die staanspoor vind hulle hulself in 'n jurisprudensiële raamwerk van onvryheid.
Soos Daniël Eloff vroeër verduidelik het: Hierdie benadering tot vryheid neem vryheid uit sy natuurlik konteks en plaas dit binne 'n staatsparadigma waar die staat heel maklik vryheid kan beperk, ophef, of weerhou – asof vryheid 'n doodeenvoudige beleidsverskynsel van die staat is, soos onteiening of belasting.
Moderne regsdenke en die staat
Die realiteit is dat die huidige status quo van regsdenke geweldig teenstrydig met vryheid is, omdat die reg self 'n aansienlike staatsentriese karakter aangeneem het.
Moet my nie misverstaan nie: ek bied anargie nie as argument of opsie aan nie. Die staat is nog altyd teenwoordig in regsdenke en speel sedert die begin van beskawing af ‘n noemenswaardige rol. Maar die staat was nie altyd die “hoofkarakter” van die reg soos wat hy vandag is nie.
Die staat is 'n verskynsel wat nog altyd hand aan hand met die menslike beskawing saamloop, hoe ook al dit daaruitsien: hoofman, kerk, monarg, en so meer.
Myns insiens lewer die positivistiese regsdenker, John Austin, 'n beter konseptualisering van die staat as die populêre een van Max Weber. Vir Austin is daar 'n geldige regsbevel (volgens sy command theory) wanneer die bevel, eerstens, van 'n algemene aard is, en tweedens, wanneer die bevel afkomstig is van “'n persoon of groep persone wat in elke politieke samelewing (wat ook al sy karakter) teenwoordig is, wie gewoontegehoorsaamheid van die groter gedeelte van die samelewing ontvang, maar wie geen sodanige gehoorsaamheid aan ander toon nie.”
Dit is die staat, en die instelling bestaan nog altyd. Vir dié rede ontvang die staat ook regserkenning.
Hierdie erkenning was vir die langste duur in die gemeenregtelike beginsel princeps legibus solutus est opgesom: die staat word nie deur die reg gebind nie. Sover die reg ter sprake was, kon die staat qua staat maak nes hy wil, en dit is hoekom dit vir moderne verstande so moeilik is om te begryp waarom die Romeinse, Griekse en ander state nie geskrewe grondwette en “publiekreg” gehad het nie.
Tot 'n groot mate was daar 'n absolute skeiding tussen staat en reg. Die beginsel het sin gemaak binne die konteks van sy tyd, waar die staat eenvoudig oppermag gehad het bo elke ander maatskaplike verskynsel. Daar was ook nie in die tyd 'n noemenswaardige begeerte daarvoor om die staat van die samelewing te onderskei, of om 'n onafhanklike teorie van die staat te ontwikkel nie.
Dit het ook beteken dat, ondanks hierdie regserkenning, die staat nie die primêre fokus van die reg was nie. Die reg het gehandel oor die afbakening van sfere van vrye optrede tussen regsubjekte – individue en regspersone – en het sodanig 'n hoogs gesofistikeerde stelsel van beginsels, reëls, en hulpmiddels ontwikkel.
Die koms van liberalisme, en in besonder kapitalisme, het hierdie vergelyking drasties in die oeroue menslike bestaan verander: werklike mag vestig nou ook in die burgerlike samelewing. Die kerk het ook in die proses sy geskiedkundige staatskarakter genadiglik verloor.
Die verouderde beginsel van principes is dus progressief tussen die sewentiende tot negentiende eeue uit die weg geruim deur die verskynsel wat vandag as konstitusionalisme bekendstaan: die staat – in besonder – moet, en is juis, deur die reg gebind!
Ironies het hierdie konstitusionele rewolusie hoofsaaklik op die politieke en maatskaplike terrein plaasgevind. Juriste en regsdenkers het 'n groot rol in die rewolusie gespeel – dink aan die Federalist Papers as 'n voorbeeld – maar op die tydstip en sedertdien was hierdie oorweldigende oorwinning van konstitusionalisme tot 'n groot mate buite die tegniese regsdiskoers gelaat.
Met ander woorde, die koms van konstitusionalisme – weereens, ironies genoeg – was nie hoofsaaklik in jurisprudensiële terme en denke geformuleer nie, maar eerder in die sfeer van politieke teorie en filosofie.
In die praktyk, na my mening, beteken hierdie gebrek aan 'n regstegniese, konsepsuele koppeling tussen die bestaande reg en die idees van die konstitusionele rewolusie, dat die rewolusie beperk is tot 'n formele – en mens kan selfs sê oppervlakkige – verskynsel. Die rewolusie – die idee dat die staat nou ook, soos ander regsubjekte, onderhewig is aan die reg – is dan nie in werklikheid in die reg veranker nie.
Laat my toe om hierdie teoretiese besinning in vier illustrerende voorbeelde om te skakel:
1) Openbare beleidsoorwegings
In die kontraktereg, waar vryheid van kontrak oënskynlik as die organiserende kernbeginsel dien, is daar die idee dat 'n kontraksbepaling ongeldig sal wees indien dit teenstrydig is met “openbare beleid.” Dié beginsel geld ook in ander areas van die privaatreg.
Mens sal jou indink dat die reël eerder sou wees dat so 'n bepaling ongeldig is indien dit teenstrydig is met wetgewing, maar nee: slegs teenstrydigheid met openbare beleid is nodig.
Die howe voer aan dat hierdie “openbare beleidsoorwegings” te doen het met breër maatskaplike waardes en die openbare belang, maar in die praktyk gaan dit meer oor die beleidsrigting van die heersende dominante politieke formasie.
Ek demonstreer graag met ‘n voorbeeld: Vroeër vanjaar het 'n regter 'n bemaking in ‘n testament ongeldig verklaar omdat dit kwansuis “rassehaat” of “diskriminasie” sou bevorder. Ja, dit mag dalk só wees, maar dit het niks met die regter of die applikante in die saak te doen gehad nie. Testeervryheid moet as 'n regsbeginsel van deurslaggewende belang geag word, sonder verwysing na die prioriteite van die politieke elite.
“Openbare beleidsoorwegings” is 'n afgeleide vorm – 'n verdraaiing! – van die ou boni mores-beginsel, wat sélf ook 'n staatsentriese karakter aangeneem het, maar wat ten minste oor ‘n mate van maatskaplike begronding beskik.
2) Nemo plus iuris
Elke regstelsel ter wêreld ken een of ander vorm van die beginsel nemo plus iuris transfere (ad alium) potest quam ipse habet. Hierdie Latyns vertaal na “geen persoon kan meer regte oordra (aan ‘n ander) as waaroor hy self beskik nie.”
Dit maak net logies sin: Persoon A kan regtens slegs eienaarskap oor Eiendom X aan Persoon B oordra, indien Persoon A sélf oor die eiendomsreg van Eiendom X beskik.
En tog erken die reg (of ten minste die regsdiskoers) dat die staat allerhande dinge kan doen wat blykbaar uit die bloute geval het.
Al aanvaar ons dat ons, as individue, in terme van die sogenaamde “sosiale kontrak” 'n algemene bevoegheidsreg aan die staat oorgedra het, los dit geensins nie hierdie impasse op nie. Die regsfiktiewe sosiale kontrak is eenvoudig: die staat se fondasie is ‘n kollektiewe oordrag van bevoegdheid deur regsubjekte aan die politieke owerheid.
Hoe, dan, is dit moontlik dat die staat oor 'n mag van onteiening beskik? Waar kom die staat se mag om op burgers te spioeneer vandaan? Om nie te praat van herverdeling van rykdom nie!
Die liberale konseptualisering van die sosiale kontrak, by monde van Bastiat, maak slegs van die reg (en mens kan hierby die staat inlees) die kollektiewe organisering van die individuele reg op regmatige (self-)verdediging. En tog het die staat, wêreldwyd, ‘n algemeen-erkende mag om te onteien, te spioeneer, en te herverdeel.
Geen regsubjek, alleen of saam met ander regsubjekte, beskik oor één van hierdie magte nie. Waar kry die staat dit dan?
Met ander woorde, al wou ons, sou ons nie hierdie magte aan die staat kon oordra nie! Towerkrag!
3) Die reg se beperkinge
Die reg erken sy eie beperkinge. Dit is waarom daar leerstukke soos regsonmoontlikheid en regsnoodsaaklikheid bestaan.
In terme van eersgenoemde (onmoontlikheid) sal die reg nooit verwag dat iemand dit doen wat onmoontlik is nie. Al spesifiseer 'n kontrak dat iemand iets moet doen, indien dit onmoontlik is sal hul versuim nie as kontrakbreuk geag word nie.
In terme van laasgenoemde (noodsaaklikheid) erken die reg dat 'n regsubjek selfs inbreuk mag maak op die reg onder sekere omstandighede. Daarom mag mens 'n baksteen deur iemand se karruit gooi om 'n kind wat binne die kar versmoor te red. Dit sal onder gewone omstandighede 'n deliktuele of selfs 'n strafregtelike oortreding wees, maar die reg het self vir ons ‘n leerstuk geskep wat voorsiening maak vir nood.
Ha! Die staat aanvaar dit hoegenaamd nie.
Stel jou voor dat die Weskaap van Suid-Afrika wegbreek op gronde van regsnoodsaaklikheid, of dat 'n nie-rassige persoon 'n gewetensbeswaar pleit en aanvoer dat dit onmoontlik is vir hom om rassediskriminasie in sy besigheid te bewerkstellig.
Die antwoord sal nie wees dat die tegniese voorwaardes van regsnoodsaaklikheid of -onmoontlikheid nie nagekom is nie, maar dat die wet oortree is en dat daar geen vraag van noodsaaklikheid of onmoontlikheid kan wees nie!
Weereens, deur een of ander vorm van towerkrag het die staat dit reggekry dat die leerstukke van regsonmoontlikheid en -noodsaaklikheid nie op hom van toepassing is nie.
4) Wetgewing
‘n Laaste voorbeeld is dié van sogenaamde “wetgewing,” of wat graag “die wet” genoem is.
Min mense sal vandag verstaan dat wetgewing ‘n betreklik nuwe vorm van “reg” is. Vir die langste duur in die mens se geskiedenis – of dit nou in die Engelse gemeneregstelsel was, die Europese burgerregstelsel, of enige vorm van Afrikareg – het die reg doodeenvoudig bestaan as 'n organiese instelling. Dit was die ius commune – die reg wat gemeen is aan die gemeenskap.
Die Romeine, Germane, bepaald die Angel-Saksers, of Afrika hoofmanskappe, het regstelsels gehad, maar oor die algemeen was wetgewing nie 'n wesenlike regsbron nie. Waar daar wel wetgewing bestaan het – dit wil sê, geskrewe reëls wat deur ‘n oënskynlike gesaghebber tot reg verhef word – was dit eenvoudig slegs die kodifisering van bestaande reg ter wille van regsekerheid. Waar nuwe “reg” geskep is was dit eintlik net op die staat gefokus: wetgewing was die instrument wat parlemente gebruik het as organisatoriese maatreëls om die staat self te beheer.
Vandag is dit natuurlik heel anders.
“Wetgewing” kodifiseer lankal nie meer net die gemenereg nie en fokus net gedeeltelik op die staat: wetgewing vandag is oor die algemeen die oënskynlike skepping van nuwe reg uit die bloue hemele, ten koste van die gemenereg. Waar die gemenereg tot 'n groot mate “die reg” self was vir millennia, is die gemenereg vandag verbysterend een van die minder belangrike regsbronne, met wetgewing op die piek.
Die bevolking aanvaar dit so, maar as 'n mens net bietjie daaroor dink moet ons besef hoe vreemd dit eintlik is dat 'n klomp politici dink hulle kan net “reg skep,” as’t ware die bevoegdheid wat God Almagtig alleen oor beskik.
(Daar is natuurlik die interessante geval van kontrakte. ‘n Kontrak “skep” in 'n sekere sin wél reg. Maar hierdie “reg” wat geskep word is eintlik net vrywillige verbintenisse wat tussen die partye tot daardie kontrak geld – dit maak nooit deel van die sogenaamde “objektiewe reg” (the law) uit nie. Die objektiewe reg sê wel vir ons dat hierdie verbintenisse nagekom moet word: die beginsel is pactum sunt servanda.)
Princeps steeds van toepassing
Met die voorbeelde kan ons sien dat pretensies tot die “regstaat” of “heerskappy van die reg” vandag hoofsaaklik kosmeties is.
Die koms van liberale konstitusionalisme het die staat onderhewig aan die reg gemaak, maar hierdie rewolusie is slegs deurgevoer tot op ‘n uiters formele vlak, waar daar nou binne die konteks van geskrewe grondwette en handveste van regte wesenlike beperkings op staatsmag geplaas word.
Buite die konteks van hierdie instrumente geld die ou princeps legibus solutus est eintlik steeds, en hiermee is daar groot fout.
Die probleem word vanselfsprekend opgelos indien die reg insigself as 'n instrument van vryheid gesien is, eerder as 'n instrument wat vryheid beperk. Omdat laasgenoemde die dominante benadering is, bly dit nodig om “pro-vryheid uitsonderings” binne hierdie regskonteks te bou, soos handveste van regte en vryheidsverdrae. Maar dit wys tog dat daar iets in ons benadering tot regsdenke en -diskoers is wat spanning tussen reg en vryheid veroorsaak.
“Die reg beperk jou vryheid van uitdrukking” moet byvoorbeeld in regsbeskouing as 'n teenstrydigheid in terme geag word. Indien ons die uitgangspunte van die liberale sosiale kontrak en die beginsels van konstitusionalisme aanvaar, bestaan die reg per se om vryheid te beskerm. Hoe is dit dan moontlik dat die reg vryheid “beperk”? Vryheid se “beperkings” is omskrywingsmatig ingebou – soos ons nou sal sien – en dus is geen politieke kreatiwiteit hiervoor nodig nie.
Koherente regsvryheid
Wanneer regsdenkers buite die klassiek liberale ekosisteem gevra word om “vryheid” vanuit ‘n regsoogpunt te definieer, kom hulle eenvormig met die volgende vorendag: vryheid is die bevoegdheid van ‘n regsubjek om volgens eie wil op te tree, mits daardie optrede nie deur die reg verbied word nie.
Hierdie definisie is so alomteenwoordig dat dit verstommend is dat diegene wat dit paradeer nie onmiddellik die teenstrydigheid raaksien nie.
Dit het soveel slaankrag soos die eiendomsregbepalings in baie lande se grondwette wat bepaal dat geeneen van hul eiendom ontneem mag word nie, behalwe ingevolge wetgewing.
Regsvryheid (sogenaamde burgerlike vryheid of civil liberty) is die bevoegdheid om volgens eie wil op te tree mits die reg dit nie verbied nie? Maar wat is regsvryheid dan?
Jy kan maak soos jy wil, mits dit wat jy wil doen nie verbied is nie.
Rêrig? Dit is mos geen koherente benadering tot vryheid nie.
Die enigste koherente konseptualisering van vryheid, wat die toets van die eeue deurstaan het, en wat lesers onmiddellik as ‘n eg-liberale definisie sal erken, is die volgende: vryheid is die bevoegdheid van ‘n regsubjek om volgens eie wil op te tree, mits die uitoefening daarvan nie ongenooid op dieselfde vryheid van ‘n ander regsubjek inbreuk maak nie.
Wat “die reg” daaroor te sê het, het niks met die definisie van vryheid te doen nie. Per definisie, dus, sal tirannie plaasvind waar die reg die vryheid van 'n regsubjek beperk of verbied, aangesien die reg juis bestaan om vryheid te beskerm.
'n Mens merk ook onmiddellik op hoe hierdie benadering definisioneel selfbeperkend en daarom koherent is.
Tirannie
Tirannie is die uitoefening van mag ten koste van regsvryheid. Dit is wat gebeur wanneer die reg as beskermende instrument van vryheid verdraai word om teen sy eie doelwit te funksioneer.
Daar is wel bepaalde vorme van tirannie wat miskien gerasionaliseer kan word, maar ons moet nie die fout maak om dit konsepsueel tot “die reg” te verhef nie.
Dit is hiér waar die stuk omstrede gaan wees onder kommunitariërs.
Tot op hede sou hulle oor my skrywe vra hoe pas die gemeenskap by “die reg” in as die reg slegs bestaan om vryheid (van die individu) te erken en beskerm?
Die gemeenskap bestaan nie insigself as 'n regsubjek nie – nie voor die gemeenskap bepaalde stappe neem om van homself 'n regspersoon te maak nie. Waar die gemeenskap as regspersoon bestaan, bekom hy al die beskerming wat die individuele regsubjek geniet.
Die “Afrikanergemeenskap” het nie 'n aanspraak op enige regserkenning of -beskerming nie (nog minder die “Suid-Afrikaanse gemeenskap” of selfs die sogenaamde “publiek”), want só 'n ding bestaan nie in die reg nie (dit bestaan sonder twyfel wel as 'n maatskaplike verskynsel). Die Orania-gemeenskap, aan die ander hand, is 'n duidelike regspersoon wat regserkenning en -beskerming moet geniet.
Ek sê dit nie omdat ek anti-Afrikaner of anti-gemeenskap is nie, maar slegs omdat die reg baie meer eg is as wat mense dink, en so 'n egte ding kort egte – en in die besonder, bepaalbare – regsubjekte en -objekte om mee om te gaan. Hierdie is beslis 'n modernistiese benadering tot die reg wat baie pre- en postmodernistiese kommunitariërs sal bevraagteken, maar dit is so vir 'n rede.
Die reg verstaan – en ons sien hoe dit in die praktyk uitgespeel het – dat wanneer abstrakte en amorfe verskynsels soos die volksgemeinschaft onvanpaste regserkenning verleen word, is allerhande perversies die resultaat. Ons kan nie, in regsterme, van regte, gesag, magte, pligte, en verpligtinge, begin praat, voordat ons weet presies wie en wat en waaroor ons praat nie.
Vat die voorbeeld van moderne grondhervorming in Suid-Afrika. Daar word gesê dat “witmense” “die grond” moet teruggee aan “swartmense.”
Watse witmense? Wie is die mense?
Watse grond? Waar begin en eindig die grond?
Watse swartmense? Wie is die mense?
Hierdie verskynsels – witmense, die grond, swartmense – is nie regsverskynsels nie, en dinge loop altyd skeef wanneer ons van hulle regsverskynsels probeer maak.
Praat gerus oor witmense, die grond, en swartmense, in geskiedkundige, politieke, sosiologiese, en selfs biologiese terme. Daardie dissiplines is heel gepas om met sulke begrippe om te gaan.
Maar die reg, as dissipline, kan doodeenvoudig nie van sulke “regspersoon-kategorieë” en “regsobjek-kategorieë” sin maak nie. Soos 'n rekenaar slegs binêr verstaan, het die reg ook sy eie terminologie, logika, en paradigma. Hierbinne is baie plek vir kommunitariërs – let wel dat die reg ook nie radikale dogmatiese individualisme kan erken nie: die alleen-losbandige-individu het geen plek binne die regslogika nie – mits hulle by die realiteit van reg aanpas.
Hiermee sê ek nie dat ons die (heilige) Rede moet aanbid soos die intellektuele nalating van die Franse Rewolusie dit wil hê nie, maar slegs dat wanneer ons met die reg as geweld te doen het, ons baie versigtig moet wees. Die reg is geweld wat deur die samelewing geïnstitusionaliseer is in 'n poging om 'n beperkte, voorspelbare, en – 'n mens kan hoop! – redelike en regverdige geteikende geweld te koester, teenoor die barbaarse, chaotiese geweld van die buite-regtelike bestaan.
Vryheid se reg
Met dit alles inaggenome, hoe sal 'n werklike “reg oor vryheid” (the law of liberty) in die praktyk daaruitsien?
Mees deurslaggewend, volgens 'n “reg oor vryheid”, is die grundnorm van die reg die erkenning van en respek vir die individu se vryheid van optrede. Dit is die sosiale kontrak par excellence, en as’t ware die eie “grondwet” van die reg.
Ondergeskik aan hierdie beginsel staan die gemenereg, wat die regsreëls en -beginsels behels wat oor eeue deur opeenvolgende generasies (nie net politici nie) erken en goedgekeur is.
Binne so 'n vrye stelsel bestaan wetgewing slegs as 'n middel om (1) beheer oor die staat uit te oefen (die staat se oppermagtige grondwet is die opvallendste uitdrukking hiervan), en om (2) die gemenereg ter wille van sekerheid te kodifiseer en nie vervang nie. Wetgewing kan géén nuwe reg vir die samelewing skep nie – slegs vir die staat.
Gevolgtrekking
Die oënskynlike spanning tussen vryheid en reg, soos hierbo bespreek, spruit uit regsdenke wat onbehoorlik die staat tot sentrale regsfiguur verhef. Dit is oor die eeue en sedert die koms van konstitusionalisme amper automaties gedoen, sonder veel kritiese besinning.
Die liberale en konstitusionalistiese uitdaging van die geskiedkundige skeiding tussen staat en reg bly onvoltooid weens 'n onvanpaste beheptheid met die formalisme van geskrewe grondwette en handveste van regte, eerder as die ontwikkeling en herstel van die regsdiskoers self.
Die moderne regsbenadering – wêreldwyd – met sy nadruk op openbare beleid, wetgewing, en uitsonderings ten uitbouing van staatsmag, ondermyn vanselfsprekend die strewe na 'n egte vrye samelewing.
Regsdenke moet dus die reg herkonseptualiseer as 'n intrinsieke beskermer, eerder as beperker, van vryheid. Dit moet binne die paradigma en logika van die regsgeleerdheid, jurisprudensie, regsfilosofie, en regswetenskap plaasvind, eerder as in die konteks van die politiek, politieke filosofie, ekonomie, of politieke-ekonomie.
Martin van Staden is die Beleidshoof van die Vryemarkstigting en werk tans aan 'n doktorsgraad in die regte aan die Universiteit van Pretoria, waar hy in 2021 'n meestersgraad (cum laude) bekom het.
Nog artikels op OntLaer:
Volg OntLaer Facebook en LinkedIn vir ons jongste artikels, potgooi-gesprekke en redaksiebriewe asook bydraes en insigte van skrywers regoor ons netwerk.
Wil jy stukke soos dié direk in jou inboks ontvang en ons werk ondersteun? Teken hieronder in:
 | A guest post by
|
Baie prikkelende leesstof, Martin.
(Maar jy moet net oppas: Mises en sy maats is besig om die vleis te laat brand ;-)