Verpligte Mediasie in die Gautengse Hooggeregshof
Minder toegang tot geregtigheid... om meer toegang moontlik te maak. Huh?
In Januarie vanjaar het Regterpresident Dunstan Mlambo van die Gautengse Hooggeregshof 'n nuwe riglyn uitgevaardig, wat mediasie verpligtend maak vir siviele litigasie in die provinsie.
Volgens die direktief sal geen siviele saak, of dit nou 'n persoonlike beseringseis of kontraktuele regsgeskil is, 'n verhoordatum kry nie, tensy die partye eers mediasie probeer het en 'n sertifikaat van daardie poging tot mediasie kan voorlê. Die motivering vir hierdie besluit is dat hofrolle oorvol is, en die oortuiging onder senior regters is dat te veel sake in hul howe beland sonder dat die partye ooit ernstig probeer het om te skik.
Aangesien baie van hierdie sake uiteindelik op die verhoordag geskik word, meen die Regterpresident dat verpligte mediasie nie net die hof se kapasiteit sal verlig nie, maar ook litigasie vir die publiek vinniger en goedkoper kan maak. Maar ten spyte van hierdie burokratiese logika en edele uitgangspunte, is die riglyn gewoon ongelukkig ongrondwetlik.
Gewoonlik bereik hofsake eers die Grondwethof nadat dit deur die laer howe beweeg het. Eers op appèl bereik dit die Grondwethof as eindpunt. Maar die Grondwetlike Hof maak voorsiening dat in sommige unieke en buitengewone gevalle kan hofsake direk eerste aangehoor word by die Grondwetlike Hof en sy beesvel bedekte banke sonder dat die laer howe eers daardie saak aanhoor.
Hofaansoek deur die firma Gert Nel Ingelyf.
In reaksie op die direktief wat mediasie as verpligte stap noodsaak, het die Pretoria-gebaseerde prokureursfirma Gert Nel Ingelyf die vraag regstreeks na die hoogste hof geneem.
Dit is belangrik om daarop te let dat Gert Nel Ing. nie die waarde van mediasie as sodanig betwis nie, maar eerder die wettigheid van die Regterpresident se direktief wat mediasie verpligtend maak. Die argument is dat die Regterpresident effektiewelik vanuit sy kantoor wetgewende bevoegdhede uitoefen. Met ander woorde, die hof speel die rol van parlement. Gert Nel Ing. voer aan dat dit neerkom op 'n ongrondwetlike beperking van 'n fundamentele reg tot toegang tot die howe, en belangriker, 'n onregmatige inbreukmaking op die skeiding van magte (die regsbeginsel dat ons uitvoerende gesag, wetgewende gesag en regsprekende gesag afsonderlik op hul terreine funksioneer).
Sommige mense het die besluit van die Regterpresident verwelkom as 'n oorwinning vir mediasie. En mediasie het immers baie voordele: dit is dikwels vinniger, goedkoper en dikwels minder konfronterend. Maar om slegs hierna te kyk, mis die fundamentele grondwetlike probleem. Want die saak gaan nie regtig oor mediasie self nie. Dit gaan oor gesag, en waar dit begin en eindig in 'n grondwetlike demokrasie. Dit gaan oor wie die mag het om reëls te maak wat die effek van 'n landswet het.
Dit is kommerwekkend as regters riglyne mag uitvaardig wat eintlik soos wetgewing werk, sonder dat die wetgewer iets gesê het. Dis die teenoorgestelde van wat skeiding van magte veronderstel is om te beskerm.
Maar in plaas daarvan om hierdie fundamentele vraag aan te hoor, het die Grondwethof die aansoek om regstreekse toegang gewoon van die hand gewys. Sonder redes en verduidelikings, met net 'n kort bevel wat lui “aansoek geweier”, soos dit in die hofbevel staan. Die Grondwethof het eenvoudig sy sonderlinge rol as die hoogste liggaam van die regsprekende gesag nie aangewend nie.
Die gevolge van hierdie besluit is byna absurd. Omdat die Grondwethof geweier het om die saak self aan te hoor, moet Gert Nel Ing. nou eers die Gautengse Hooggeregshof nader: die einste hof wat se Regterpresident die riglyn uitgevaardig het en wat die riglyn moet uitvoer!
Dit beteken dat 'n regter in daardie hof nou moet besluit of sy eie Regterpresident se direktief grondwetlik is. Dis amper soos om verwag dat 'n werknemer 'n uitspraak moet lewer oor die besluite van sy regstreekse baas. Selfs al is regters nominaal onafhanklik, plaas dit elkeen wat betrokke is in 'n posisie waar objektiewe beoordeling amper onmoontlik word. Selfs al is die uiteindelike besluit objektief en korrek beslis, gaan daar 'n groot vraagteken oor enige besluit hang. In die Suid-Afrikaanse reg is die toets vir bevooroordeeldheid nie of ’n regter werklik partydig is nie, maar of dit so kan voorkom. Die Grondwetlike Hof het reeds in 1999 in President of the Republic of South Africa and Others v South African Rugby Football Union and Others beslis dat wat tel, is of ’n redelike waarnemer sou dink die regter is partydig aldan nie. Met ander woorde, selfs al is ’n regter eerlik en objektief, kan die indruk van bevooroordeeldheid genoeg wees om sy of haar onttrekking te regverdig.
Die probleem met die 17de Grondwetwysiging
Die Grondwethof is oorspronklik nie bedoel om bloot nog 'n laaste appèlhof te wees nie. Aanvanklik was die Grondwetlike Hof geskep as 'n spesiale liggaam wat uitsluitlik oor grondwetlike vrae sou beslis.
Maar sedert 'n Grondwetwysiging in 2013 toe dit ook die hoogste hof van appèl geraak het, het sy verhouding tot ander howe en die samelewing verander. Waar dit vroeër bereid was om prinsipiële grondwetlike gesag uit te oefen en die kapasiteit gehad het om dit te doen, tree dit nou dikwels terug. Omdat die Grondwetlike Hof dus nou as die laaste appèlhof dien is sy lading aansieklik groter en het sy rol as die “grondwetlike” hof begin afwater.
Die verskuiwing het nou sigbare gevolge. Hierdie saak was 'n ideale geleentheid vir die Grondwethof om sy oorspronklike mandaat te bevestig. Hier was 'n riglyn wat duidelik 'n impak het op 'n grondwetlik gewaarborgde reg naamlik toegang tot die howe, asook 'n fundamentele vraag oor die skeiding van magte. As dit nie grondwetlike toetsing regverdig nie, weet ek nie.
Ironiese wendings
Die ironie is dat die Regterpresident se bedoeling waarskynlik goed was. Die howe is oorlaai. Daar is eenvoudig nie genoeg regters, tyd of infrastruktuur om elke saak aan te hoor nie. En baie van die sake word uiteindelik geskik, maar nie voordat dit baie tyd en kapasiteit van ons howe geëis het nie. Dis 'n frustrasie wat elke litigasieprokureur verstaan. Maar dis een ding om mediasie aan te moedig en iets heel anders om dit verpligtend te maak sonder wetlike grondslag.
Sodra ons begin toelaat dat administratiewe doeltreffendheid bo grondwetlike beginsels gestel word, verloor ons belangrike grondwetlike struktuur. En dis presies wat hier gebeur. 'n Regter het, sonder wetgewing en dus sonder demokratiese mandaat, toegang tot geregtigheid verander. En die hoogste hof in die land het besluit om vir nou nie iets daaroor te sê nie.
Wat Gert Nel Ing. nou gaan doen, is waarskynlik om terug na die Hooggeregshof te gaan, ten spyte van die inherente probleme wat so 'n hofsaak inhou. Dus eers die Hooggeregshof, dan die Hoogste Hof van Appèl en dan weer die Grondwethof.
Maar teen daardie tyd is die bestrede riglyn lank reeds in werking, die stelsel gevestig en die grondwetlike skade klaar berokken.
Nog artikels deur Daniël Eloff:
Volg OntLaer Facebook en LinkedIn vir ons jongste artikels, potgooi-gesprekke en redaksiebriewe asook bydraes en insigte van skrywers regoor ons netwerk.
Wil jy stukke soos dié direk in jou inboks ontvang en ons werk ondersteun? Teken hieronder in: